许霆案是盗窃还是侵占，许霆案的争议

云南许霆是谁

当事人何鹏称自己有错但没有罪，要银行就计算机系统故障给出明确说法；

律师计划月底申诉，要求改判无罪，称取与不取都是代为保管

一个原本有着良好前途的大学生，却在监狱中度过了8年半的时光。从大学校园到监狱，从监狱到社会，消逝的是不复再来的青春岁月，遭遇的是巨大的精神打击。他叫何鹏，云南省陆良县人，被舆论称为“云南许霆”。

他有着怎样的人生变故？8年多的牢狱之灾对他造成了怎样的影响？1月20日一大早，记者来到云南陆良县马街镇金家村，见到了刚刚出狱的何鹏。

文/图本报记者曾向荣发自云南陆良

何鹏的家在公路旁，离县城15公里，离昆明大约200公里。这是一栋1996年建的两层小楼。

家门前，还能看到鞭炮纸屑。对于这个家来说，这样的喜庆气氛只有在10年前何鹏考上大学时才有过。但当年的大学生却在监狱中荒废了最美好的时光。

8年多的牢狱之灾，给何鹏留下了阴影。出狱后的何鹏言语不多，瘦高的个子，虽然还不满31岁，但头上的白发清晰可见。

当地出租车司机小陈看到何鹏后的感触是：“看他的坐姿，好像是被审的样子。”

凌晨归来

第一次用手机

1月16日凌晨2时许，夜正深，云南省陆良县马街镇金家村村民何见贵家的座机突然响了起来，来电显示的是一个陌生的手机号码。何见贵拿起话筒，电话是儿子何鹏用狱警的手机打来的，他告诉父母，自己出来了。这也是何鹏第一次打手机。

当时，何鹏在3名狱警的陪同下正坐在返回陆良的车上，离县城还有10公里路程。

何见贵夫妻俩原本计划5时起床，去何鹏服刑的云南省第四监狱门口接人。放下电话后，他们赶紧动身火速前往县城，白天40分钟的车程只花了15分钟。

半小时后，一家人在县城的广场见面了，抱头痛哭。那时，天空漆黑，风中带着寒意。

何见贵清楚地记得，8年多来，夫妻俩去监狱探望过儿子38次，每次见面只有30分钟。

凌晨4时，何鹏穿着母亲给他新买的西装，回到阔别8年的家。“大方向认得出来，但家门前的小院没有了。”何鹏说。

三抓三放

精神上受到的打击太大

何鹏要出狱的消息，何见贵去年12月就知道了。

去年11月24日，云南省高级人民法院对何鹏案进行了改判，何鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金3万元。十多天后，此判决经最高人民法院核准后生效。

不过，消息传来时，何见贵还高兴不起来。他心里有顾虑，因为2002年何鹏案判决前，警方曾对何鹏“三抓两放”。

何见贵怕媒体报道后，万一局面搞僵，对何鹏不利，这个家庭根本受不了又一次打击。他甚至24小时关机。“我觉得这样很不礼貌。但之前高兴过几次，也着实痛苦了几次，这次也就有了顾虑。”

2001年3月5日，当时还是云南省公安专科学校大一学生的何鹏被刑事拘留，同年3月12日被释放，同年4月6日被逮捕，11月23日被取保候审，2002年3月11日被再次逮捕。“从2001年到现在，我是被三抓三放了。”

8年多的牢狱生活造成的影响是巨大的。“精神上受到的打击太大了。出来这几天，主要陪着父母聊聊天，跟父母8年多没在一起了。但聊着聊着，就会说起这些年来他们申诉那些事。”何鹏说。

变故

储蓄卡上出现巨款

何鹏在家中排行老三，上有两个姐姐。如今，大姐已经出嫁，二姐患有先天性脑发育不全，一直在父母身边生活。

小时候的何鹏活泼好动，学习成绩不错，何见贵至今还保存着儿子小学时的奖状。2000年9月，何鹏考入云南省公安专科学校刑侦系经侦专业就读。

如果不是那次事件，何鹏会跟他公安学校的同学们一样，毕业后分到派出所或公安局工作，结婚生子，一切都水到渠成。父母还准备在县城给何鹏买套房子。不过，何鹏的人生轨迹，在2001年3月2日晚上被改变了。

那天晚上9时43分，何鹏拿着自己的农行储蓄卡在学校附近建行自动取款机上查询余额时，发现原本只有10元的数字后面多了好几个“0”。这张卡是家里在陆良办的，何鹏平日在学校的生活费通过这张储蓄卡支取。

当天晚上和第二天，何鹏分别在建行、中行、工行的取款机上取款224次，一共取出了42.97万元。3月3日，背着这笔巨款，何鹏赶回200公里外的老家。

“他告诉我，钱是从卡上取来的，没事。”何鹏的母亲孟小月说。孟小月担心把钱弄丢，就埋在后院，“因为家里被盗过两次”。

仅过了两天，警察和银行人员就找到何家。何鹏的母亲当场把所有的钱都交了出来。“我说我会一分不少地给你们。我家抽屉里的钱，他们说你也拿来，只要是钱就拿走。抽屉里有5050元，后来退还了3380元。”孟小月说。

申诉

60岁父亲学上网开博

何见贵夫妇认为，还了钱就没事了，但事情远比他们想象的要严重得多。何鹏很快被捕。2002年7月12日，曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，何鹏不服，提出上诉。同年10月17日，云南省高院二审驳回上诉，维持原判。

被改变的，不只是何鹏的命运，还有何鹏父母的生活。跑运输的父亲把车卖了，没心思再开车。“要是这几年继续跑运输，每年挣个10万元没问题。”家里的地也荒了，从1998年开的小商店，生意也是时断时续。

何见贵夫妇四处为儿子的案子申诉，原本还算殷实的家底，变得贫困起来。“大概花了20多万元。申诉的材料可以装满一辆小拖拉机，车票、餐票、信件回执有1公斤重。”最早一次是在2003年，夫妻俩一起去了北京。“我去北京就有17次，他爸爸去了北京5次，还去过广州、山西、陕西等地。”孟小月回忆。最困难的时候，他们还把房子抵押给了信用社，贷款10万元。

因为在狱中表现良好，何鹏获得减刑，刑期减到14年。何见贵坚信自己儿子无罪。快60岁的他特意买了电脑，装了宽带，学习上网浏览新闻。此外，他还在网上开通了博客。广州许霆案的出现，让这家人再次看到了希望。

转机

许霆案让人看到希望

“许霆案是何鹏在监狱里听收音机时了解到的，他跟我们说这个案子和他的案子有点相似，叫我们注意一下。那时候，许霆案还没有判决，不知道会有什么结果。”随后，何见贵天天都密切跟踪许霆案的进展。

许霆是山西人，2006年在广州做保安。同年4月21日，许霆在一家银行的自动取款机取款时发现，取1000元后，银行卡账户里只被扣了1元，随后，许霆在同一台取款机上先后取款171笔，合计17.5万元，然后携款潜逃一年之久。2007年5月许霆归案，当年12月被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。许霆不服，提起上诉。

许霆一审被判无期徒刑时，何见贵一家感到绝望，“假设许霆案没有转机，我们的申诉就非常难。许霆被判无期徒刑后，这里的政法部门还用这个案子教育我们，要我们不要再申诉了。”何见贵说。

2008年3月31日，广州中院对许霆案重审宣判，何见贵夫妇特意从云南赶到广州，旁听了庭审过程。法院认定许霆的盗窃罪名成立，不过刑期由一审判决的无期徒刑骤减至5年有期徒刑，并处罚金两万元，继续追缴许霆未退还的犯罪所得。

此前没有引起关注的何鹏案，开始不断有媒体介入。何鹏对记者说：“有了媒体的关注，事情要好得多。”

改判

从无期到8年半

“许霆的银行卡在别的自动取款机上就取不出钱，因为只是那一台取款机出故障了。但何鹏的卡在其他的取款机上都能取出钱，是因为他卡上有这么多钱。”孟小月认为自己儿子的案件和许霆案有点区别。而且，自己很快交出了钱，但许霆带着钱跑了一年。

孟小月还认为，出事的地点在昆明，为什么不在昆明开庭？而且银行并没起诉，也没有到庭。

许霆案后，何见贵常跟许霆的代理律师沟通案情，还前往山西，找到了许霆的父亲。又经过律师介绍，去年3月，何见贵还到北京参加了何鹏案情的研讨会。

何见贵提供给记者的材料显示，2009年11月18日，云南省高级人民法院决定组成合议庭对何鹏案再审。11月24日，云南省高院对何鹏案进行了改判，何鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金3万元。

判决书称：“原判对被告人何鹏在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍显过重，虽然被告人何鹏没有减轻处罚的法定情节，但依照刑法罪责刑相适应的基本原则，对其可在法定刑以下量刑。”“刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年3月5日起至2010年1月16日止。”

2009年12月7日，最高人民法院下发刑事裁定书，对云南高院的这一判决予以核准。

改变

要好的女孩子已结婚生子

云南高院的这一改判，离何鹏被捕已经过去了8年多。8年来，改变的东西实在太多了。

何鹏的同学都已成家立业，当年跟何鹏关系要好的女孩子也已经结婚生子。但对终于出狱的何鹏来说，已进入而立之年，却没有什么社会经验和生存技能。

何鹏说：“出狱后，要先适应社会，适应环境，提高生活技能。”

即使是手机，他也才刚开始学习怎么用，大姐刚送给他一部用过的手机。“彩屏、触摸屏……手机的功能太多了。”他也开始熟悉电脑，刚上大学时，他在网吧里玩过电脑，会玩简单的电脑游戏。

“重中之重还是找工作，承担起家庭的责任。申诉和申请赔偿暂时还没有考虑。”何鹏说，在云南省内，找到合适的工作就可以。但具体做什么，也说不出来，因为对很多行业都不清楚。在监狱里，何鹏做过宝石加工、手机电池，但这些技能在社会上没有太多作用。他还想去学开车，案发前，他在学校学车的费用都交了。

对于再上大学的梦想，何鹏说已经不太可能了，只能以后边工作边学习了。回母校学习更不可能，何鹏担心“政治审查都过不了”。

有错无罪

“会不会有人洗黑钱？”

父亲也希望儿子能够留在身边，跟父母在一起。“从22岁到30岁，那是青年人的黄金时期，非常宝贵。但他在监狱待了8个多年头，对手机也陌生。从娃娃到学校，从学校到监狱，一时半会对社会还不清楚，对社会很陌生，所以增加社会阅历很重要，现实生活中会碰到很多事情，要知道怎么处理。”何见贵对儿子的将来有点忧虑。

律师给何见贵打来电话，说有几家公司答应接收何鹏，一家是房地产企业，一家是酒店。

对于自己的遭遇，何鹏坚持认为，自己有错但没有罪。“银行要负责任，为什么承认系统故障却没有作进一步的解释？机器出了什么故障？谁检查的？检查过程是怎么样的？”何鹏说。提出这番质疑时，他的表情非常平静，他希望银行能够明确地给出一个说法。他担心，“会不会有人在洗黑钱，刚好被我碰到了。”

何见贵认为：“如果银行经常出现系统故障，用户可能经常面临无期徒刑的危险，因为不可能每个人都很清楚卡上的余额。”

何鹏的父母也不认同农行系统故障的说法。“即使是农行计算机系统故障，但为什么何鹏的储蓄卡在建行、中行和工行的取款机上都能取出钱来？这只能是当时何鹏的卡上有那么多钱，所以才可能取出钱来。”

让何见贵难以理解的是，为何农行提供的透支储户清单表上，只有时间、账号、交易类型、发生额等项目，却没有余额这个关键一项。

辩护

取与不取都是代为保管

让何见贵担心的是，如果何鹏被判定有罪，他就不能申请国家赔偿。何鹏的代理律师、云南法闻律师事务所执行主任陈维镖对记者也表达了类似的看法：“《国家赔偿法》规定，只有被宣告无罪的，才有资格申请国家赔偿。”

陈维镖说，他计划月底前往北京，向最高人民法院、全国人大常委会和最高人民检察院递交申诉材料。“结论都是要求改判何鹏无罪，但观点上和以前有所差别。这些钱的所有权和使用权没有变化。出现在何鹏银行卡里的钱，处在何鹏的控制之下，无论取出来还是不取出来，只是代为保管的方式不同而已。取与不取，都是何鹏自己的事情，因此不构成盗窃。”陈维镖认为，如果何鹏拒不返还，才构成不当得利或侵占。

陈维镖还表示，这起案件只能由银行方面自诉，而不应该由检察院公诉。

何鹏案回放

2001年3月2日和3日，云南省公安专科学校大一学生何鹏用自己的农行卡先后在不同的自动取款机上取款224次，一共取出了42.97万元。

2001年3月5日，何鹏被刑事拘留。

2001年3月12日，何鹏被释放，同年4月6日被逮捕，11月23日被取保候审。

2002年3月11日再次被逮捕。

2002年7月12日，曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，何鹏不服，提出上诉。

2002年10月17日，云南省高院二审驳回上诉，维持原判。

2008年3月31日，广州中院对许霆案重审宣判刑，刑期由一审判决的无期徒刑骤减至5年有期徒刑。何鹏父母特意赶到广州旁听庭审。诸多媒体开始关注何鹏案。

2009年11月24日，云南省高院对何鹏案进行了改判，何鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金3万元。

2009年12月7日，最高人民法院下发刑事裁定书，对云南高院的这一判决予以核准。

2010年1月16日，何鹏出狱。

请问谁能够提供许霆案当庭辩护情况的记录

24岁的山西小伙子许霆，利用atm机故障多提了近17．5万元钱款。近日，他被法院一审判处无期徒刑。这一判决，遭到公众舆论的质疑，被认为有失公平。

撰稿／贺莉丹（记者）张益清

2006年4月21日，位于广州天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行的一台自动取款机（ATM），由于广电运通金融电子股份有限公司为其进行系统升级，一度出现故障。

在当晚10点左右，24岁的山西临汾市襄汾县小伙子许霆发现，他在ATM里取了1000元后，银行卡里才扣掉1元，他尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元……难以置信的许霆利用他余额170多元的银行卡，分171次从ATM中提取了17．5万元。

在被银行发现后，许霆携款潜逃一年，一年之后，他在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

近日，经过一审，广东省广州市中级人民法院将许霆案定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。

许霆案判决结果公布后，引发热烈争议，九成网友都认为对许霆的量刑过重。本刊记者也了解到，许霆已提出上诉，但二审日期目前尚未确定。

“儿子怕连累家里”

“我孩子的性格挺好的，就是比较要强，说实在的，他对钱也不是很看重。”12月21日，身在广州的许霆的父亲许彩亮告诉本刊记者。许霆是襄汾县郭家庄人，高中毕业后，他上过一年半的市场营销专业的大专，之后辍学，开始在临汾市推销了半年多的摩托车，那时，许霆每月有1000多元的工资，“在当地算是挺好了”。

因为女朋友去广州，2006年1月1日，许霆开始赴广州打工，在广州，许霆并没有遇到太好的机会，经朋友介绍，许霆最初在广州一家饭店当服务员，没多久，他又去了广东省高级人民法院当保安，在许彩亮看来，当时只有“一个月七八百元钱的工资，还不如在临汾”。

许彩亮回忆，许霆在法庭交待过，当他发现自动提款机出错时，“他觉得先拿点钱用用，顶多到时候银行人员上门追讨时再返还，就可以了”。许彩亮强调，许霆“他取了钱后，第二天并没有立刻就走，而是正常上班，第三天在单位里还待了一天，还没有人找他”。

但等到银行发现问题来找许霆时，许霆选择了逃逸。广州市中级人民法院的一审判决还认定，许霆的“赃款被挥霍完”。

“我不赞成说我孩子‘挥霍’”，许彩亮说，按他的描述，许霆拿走的17．5万元是这样花光的：运气不佳的许霆先是在回山西的火车上被人偷了5万元，“然后他就不敢回家了，在山西用剩下的钱与另一个朋友合伙在太原开了家网吧，投资了10万元，最后亏本收场；他还买过5000多元的彩票，也亏了；后来还剩2万多元，他这一年总还要生活费、租房子这些的费用。”

在去年，许霆被太原一家企业录取，并被这家企业送至陕西宝鸡培训，不久后，他在宝鸡火车站被抓。

许彩亮回忆，这一年来，许霆始终是呆在太原，再没回过家，也从未汇过款到家里，只是往家里打了好几次电话，每次都跟家里人说，“好着呢，不用为我担心”。

有一次，许霆的同学告诉许彩亮，许霆已经到了临汾市，但最后都没有回家，父子也未能见面。许彩亮分析，儿子这是“怕连累家里”。

许霆一家四口，父母以前都在当地的矿山上工作，现在许霆母亲的工作关系也没有了，做点零工，50岁的许彩亮也下岗了，平时只能干点杂活，全家月收入约1000多元。许霆尚有一个21岁的妹妹，今年还在复读，准备高考。

盗窃罪？侵占罪？

法院对许霆的一审判决认定，许霆“以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪”。

一个细节是，许霆曾将自己遇到的“奇遇”告知同事郭安山，郭安山办了一张假身份证，在银行办了一张新卡，共计取得1．8万元。郭安山在去年11月向警方投案自首，并退还赃款，法院以盗窃罪判处郭一年有期徒刑，并处1000元罚金。而许霆与郭安山当晚在平云路商业银行自动提款机取款时的银行录像、摄像截图等证实两人的取款情况。

目前争议的核心是，许霆的行为究竟属于“侵占罪”，还是属于“盗窃罪”？

根据法律规定，所谓“侵占罪”，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。而所谓“盗窃罪”，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

对盗窃罪的量刑当然更为严重，1998年3月，我国开始实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。而根据我国《刑法》第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。

许霆的辩护律师、广东经纶律师事务所律师吴义春以“侵占罪”为许霆做轻罪辩护，他告诉本刊记者，许霆的法律意识显然不高。在吴义春看来，盗窃罪的鲜明特征是“秘密窃取”，但许霆是用自己的银行卡取钱，他的身份已被银行掌握，他的行为不符合“秘密窃取”的特征。

吴义春从一审就参与为许霆辩护，他承认，即使他本人也并未预想到许霆案会“判得这么重”，因为“银行方面也存在一些过错，应该要减轻对许霆的处罚”，但最后法院认定银行没有过错，而用盗窃罪为许霆定了罪名。

“不能说只允许银行扣多了钱，事后向客户道歉、返还，而不允许客户犯错误。这是对等的。”吴义春认为，按照盗窃金融机构且数额特别巨大的量刑标准，起刑点就是无期徒刑，甚至可判死刑，“而如果对许霆定侵占罪，判刑肯定轻很多，一般判刑3至7年。”

北京英浩律师事务所律师李海波则认为，许霆的行为属于“盗窃罪”，“许霆知道自己卡里只有170多元，他明知道那17万元是银行的。他的行为虽跟从别人包里偷钱不一样，但实际上是利用了取款机的程序错误，用非法的手段取钱，并且逃跑，他的恶意支取行为主观上具备非法占有的目的。”

但由于此事发生有偶然性，李海波表示，银行的漏洞在先，有行政管理责任，网络运营公司（广电运通公司）也有责任，且许霆案的社会危害性不大，应从轻处理，这好比，“如果发现自己的银行账户里莫名其妙多了一笔钱，只要不动用，并返还银行，可以免除责任”。

在李海波看来，盗窃分为好几种，盗窃金融机构被单列出来，盗窃金融机构的，要被处无期徒刑或者死刑。“这个‘数额特别巨大’要根据社会发展重新考量。”李海波强调，对“数额特别巨大”的盗窃罪判处无期徒刑是遵循了最高人民法院1998年对盗窃罪的司法解释，但1998年的司法解释所确定的数额已经不符合目前社会经济发展的现状，“执法者在量刑上出了问题”。

量刑之争

海南大学法学院副教授王琳撰文称，同样发生在广东的余振东贪污、挪用案，涉案金额高达4．82亿美元，余本人被法院认定参与贪污公款合计美元约6777万元，港币约1．28亿元；挪用公款合计美元约1．25亿元，人民币约2．73亿元，港币2000万元，而在数罪并罚之下，余振东也不过被判处有期徒刑12年，“两案相互比照，其结局可谓是天壤之别”。

该文好比一石激起千层浪。吴义春表示，盗窃罪、诈骗罪等几个同档次的犯罪，在改革开放后的20多年，它们的起刑点的金额变化并不大；但这20多年来，法律对于贪污受贿犯罪定罪的数额却每年在放宽，“这本身就很不公平。比如，我接触过的案例，在1989年，一个人贪污十几万就可能会判死刑；但现在，贪污受贿20万、100万的，根本就不会判死刑。”

在吴义春看来，贪污受贿犯罪的社会危害性更大，这说明，“我们的法制理论上存在一些值得思考的问题，比如，我们原来的立法是否将不同利益的群体放得有高、有低？”

北京律师李海波认为，比起贪污受贿，盗窃行为的社会危害性要小，“一些贪官贪了很多钱，被判十几年的，也有很多。并且，贪污受贿很难被查出来，但用银行卡取钱则有摄像头录像，肯定会被抓住。”

不少网友举出了国外类似利用ATM机故障漏洞取款事件，比如在英国发生的一起类似许霆案的事件中，利用ATM机漏洞取走13万英镑的一个家庭，其成员分别被判了12个月至15个月不等的监禁。

李海波认为，由于不同国家的法系差别，国家之间的评审尺度不一样，故而这些案例“没有可比性”。他表示，舆论的激烈反应是一把“双刃剑”，“如果大家都不发表意见，整个案件的操作就在法院内部进行，对它没有监督，很可能会维持原判”。

而一个广为流传的说法是，按照刑事诉讼中的“警察圈套理论”，ATM的失常诱使一个正常的公民临时产生了犯罪意图。而人性，往往经不起这样的诱惑与检验。许彩亮说，遇到这样的情况，10个人中有9个人会动心。

许彩亮不停地说，他们曾经想过找银行方面协商，但“银行不给协商”；现在儿子一审被判了无期徒刑了，许彩亮只能反复强调，“只要能将取得的钱返还给银行，不就没事了吗？我们没想到会判得这么重……”

一些热心的网友甚至公布了广东省中级人民法院与广州市商业银行的投诉电话，号召网友轮番拨打。但截至记者发稿前，广州市商业银行方面对此事仍保持一致的缄默态度。

关于许霆案分析我国的法律性质

法律是为人民服务的。

许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。

在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。

在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。

扩展资料：

关于许霆的行为是否构成犯罪，主要存在有罪说和无罪说两种观点。

无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。

在认为许霆的行为构成犯罪的基础上，又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观点。笔者认为，上述无罪说的诸种观点以及构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的见解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一评析。

在中国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，主要理由如下：

从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。

首先，许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。

其次，许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。

从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。首先，从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。

许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，账户上只扣款1元，对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。

从最有利于被告人之合理性上考虑，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。

然而，许霆在其已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗。

应当说，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，由被动地获得超额款项转变成为积极主动地侵犯银行的财产。通过反复操作恶意取款，许霆非法占有银行财产的主观意图已经明显地表征出来了。

其次，从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。

其一，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征。

虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份(身份的公开)，可事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。

退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够；

其二，许霆实施了“窃取”银行钱款的行为。许霆的行为方式虽相对于一般的盗窃手段和犯罪方法有较为明显的不同，但这只是形式的差异，并无本质的区别。

从许霆行为的整体性质来看，其完全符合盗窃罪中窃取的本质特征，应认为属于违背银行意志、侵犯其财产所有权和资金安全的一种特殊形式的“窃取”；

其三，许霆窃取的钱款数额特别巨大。许霆利用ATM机故障恶意取款17万余元，已达到了司法解释规定的“数额特别巨大”的标准，完全充足了盗窃罪在客观方面的此一要件。

参考资料：百度百科-许霆

辨析许霆案是盗窃还是侵占

如何界定盗窃罪与侵占罪？——从许霆案与梁丽案说起

罪名分析台州专业刑事律师杨学宏

近年来，一些案例引起国人的高度重视，如许霆案、梁丽案等。这些案例都是使了一个大大的蹦极跳，从无期到无罪（梁丽）或轻罪（许霆）。人们热议的焦点不外乎几个方面：

罪与非罪

人们不停地在追问，为什么国家审计署审计政府要员们热爱发展个人经济，致使国家财政的钱即全体人民的钱几十亿甚至几百亿成了问题资金，其中许多资金被跑冒滴漏无人追究，却抓住弱势的许霆和梁丽不放？

人们还在追问，从无期到无罪和轻罪，这样大的起伏，法律依据何在？这两个案件都不复杂，案情都是十分清楚的，问题是怎么定性，对照法律条文该定什么罪。近现代西方的一些法治原则，尤其是刑法法治的原则，已经进入到我国。直接的表现是，进入到了刑法的具体规定中。疑罪从无、罪刑法定、法无明文规定不为罪以及刑法的谦抑性等，均在刑法和刑诉法中找到相应的文字规定。

问题是，自称懂法律的一些人，或者握有老百姓生死予夺大权的官员们为什么不遵守法律的规定擅自给依法不该判罪或不该判重罪的下等人判重罪，同时却令那些鱼肉人民的窃国大盗逍遥法外呢？更令人难以接受的是，某些著作等身，自称或被称为法律专家或泰斗的人们，在评论这些下层人民受刑时的言论却把国家法律明文规定的原则和精神抛之九去霄外呢？

此罪与彼罪

在上述这些案件中，一些人的思维模式是，先认定他们有罪，再去找他们犯了哪些罪。这种思维模式是一种典型的有罪推定。这也不要紧，在侦查阶段这么做，我们是完全可以理解的，因为侦查就是存疑求证的过程，先有一种假设，再根据已有的线索寻找到新的线索。但到起诉和法院审理阶段就不能这样了，此时思法的思维模式应当是无罪推定，一个案件送来应当先找其瑕疵，若侦查机关补充侦查能够找到新的证据，就依照有罪进行起诉和判决。找不到新的证据，即存疑的地方没有合理合法的解释，就“疑罪从无”，无条件地释放。

盗窃罪、侵占罪与不当得利

这两个罪名，无论在刑法的条文规定，还是在大学刑法的教科书上，都不成问题，不可能混淆。为什么在司法实践中却分不清了呢？比如许霆案和梁丽案，都存在着是否这种争议。

此外，还有人把侵占罪的争议扩展到民法的不当得利。其实，在民法上不当得利的规定也是清楚的，不可能随意混淆的。

人们喜欢用犯罪构成四要素来分析案件，尤其许霆案和梁丽案都不乏这种分析。在此，我们姑且把共同的地方略去，只讲其要点。

与侵占罪相比，盗窃罪的要点即质的规定性是：采取秘密手段，把财物从所有人的控制下转移到自己的掌控之下。若公开的“拿”走是抢夺，若用暴力公开地“拿”走是抢劫。显然，许霆和梁丽的行为均不符合这种特征。而且，这种认识，第一是法律的规定。第二，是教科书有此解释。第三，全国的老百姓凭直观的感觉也是这种认知，这说明盗窃罪的立法是从群众中来，到群众中去。

与盗窃罪相比，侵占罪的要点是：非法占有，数额较大，拒不交还。有许多著名的专家都曾经认为许霆与梁丽符合侵占罪的特征，但是他们忘记了，许霆和梁丽是不是把不交还？或是拒不交还，就是侵占罪，若不是拒不交还，当公安人员找到时就交出了本不属于自己的财物，就不应当界定为拒不交还。

与侵占罪相比，不当得利的要点是，没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。毫无悬念，许霆和梁丽均符合不当得利的特征。

司法蹦极：从无期到无罪和轻罪

何为盗窃罪，实质上并不是一个理论问题，也不是实践问题。

最大的问题是司法机关的某些办案人员和某些法律专家不这么认为，因而他们才大肆宣传许霆和梁丽是犯了盗窃罪。正因为如此，人们才对司法机关对这两个案件的处理，从无期到无罪或轻罪，这惊人的一跳，发出许多质疑。当然，专家们也对中国的大众有抵触情绪，他们经常的口头蝉就是，别人不懂法律。其实，他们的这种认为正是远远地偏离了法律。

还有的法律专家认为，许霆和梁丽的处理体现了法律温情的一面。对说这话的专家，我们简单不知道该怎么想，不知道这些专家读过最基础的刑法学教科书没有，不知道他们是不是仅凭脑中的印象和感觉、道德的直觉在那里凭着“专家”的身份发言。试问，对许霆案，找不到合适的罪名，又给定了罪名，能说是法律的温情吗？试问，对梁丽案，盗窃罪名显然是不能成立，案情十分简单，为什么还关押了九个半月？为什么做出不起诉决定了，还留个尾巴说符合侵占罪的特征，这是什么思维，有罪推定，还是无罪推定。可以说，既不是有罪推定，也不是无罪推定，而是“有罪断定”。

还有的专家，因为其是专家，所以说话就是“真理”。发言的声音很大，却很不负责任，信口开河，胡乱下定义。但是，一个案例，观点几十种，真理最多只有一个。因此，有的专家就把抢劫罪和抢夺罪分不清，抢夺罪和盗窃罪分不清，盗窃罪和侵占罪分不清，侵占罪又和民法上的不当得利分不清。

在许霆案和梁丽案，都由无期到无罪或轻罪，一个大大的司法蹦极。

到底哪一个是正确的？

许霆无期的判决正确，还是无罪的判决正确。若许霆盗窃金融机构罪名成立，无期的判决就是正确的。此时，就不要难为办案人员，也不要给法律的温情，直接照法律的规定进行审理和判决就是了。问题是判决时找到不合适的法律依据。

梁丽，无期正确，还是无罪正确？若盗窃罪成立就是无期，没有任何悬念。老百姓不要指望得到法律的温情，没有社会地位的下层人物只可能得到加重的处罚。盗窃罪不成立，为什么羁押这么长时间，此时是谁违反了法律的规定？

所以，这几个案件，最终是全国人民给专家们补课。希望专家们真正在不要作为法盲又顶着专家的桂冠胡乱发言。

这些案例公诸于众，使中国的大众对专家们和司法的机关的办案能力、法律水平、思想觉悟大大地提出一些问号。

关于盗窃罪与侵占的争议

既是多余的，又是必要的

关于抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、侵占罪、不当得利的争议是多余的，因为它们彼此之间在法律上的规定是十分明确的，在教科书的定义也是清晰的，不存在任何不可理解的地方。这种争议只是暴露出许多人欠缺知识。

另一方面，这种争议又是必要的。它撕破了法律神秘的面纱。老百姓们过去不懂法律，到这些问题进行争议时才发现专家们的观点不过如此，专家们的专家知识不过如此。他们坚信了一个信念，法律的问题要依照法律的规定来办，把事件放在阳光下，就会减少司法腐败与司法不公。相反，专家们想把法律装在神秘的面纱内的企图受到了遏制，他们不再敢把一些内部规定、内部程序、领导意见拿出来，担心遭到人民的万炮齐轰。他们过去的习惯做法是不执行真正的法律，只执行这些内部规定、内部解释、领导意图，这就是中国的“司法实践”，即司法现状中黑暗的一面。在全体民众面前，这种司法实践不得不让位于直接依照法律规定实践。

总之，这种争议起到了普法作用。老百姓直接地、直观地只认法律，而且，老百姓们不再惧怕专家，敢于拿着法律条文与专家们叫板。同时也给专家们上了一课，专家们以后再也不要挥着“你们不懂法律”的大棒来欺骗老百姓了。

如何界定侵占罪？

何为拒不归还？

何为拒不归还？刑法上没有直接的具体的规定。

任何一个国家，对刑事案件的处理都是十分谨慎的，规定的条件是十分严格的。我们是人民当家作主的社会主义国家，我们的国家理念是全体人民参与的共和国，它的基本含义就是人民共同决定重大事项。我们的国家把司法权委托给了司法机关，就是说，司法机关并不是自己有权怎样，而是全体人民委托他们怎样做。在目前的社会制度与法律框架下，人民只要求他们依法开展司法活动，要求司法活动不要越界。越界的司法就是违法的司法。

因此，遇到许霆和梁丽这样的案件，应当遵从这样的思路：

第一、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要。若拾得人归还了财物，不能认定为侵占罪，同时，受损人还应当对拾得人有所感谢的表示。

第二、财物的受损人直接找到拾得该财物的人索要，拾得人不给。受损人应当提起民事诉讼，以不当得利要求拾得人归还。若判决生效后拾得归还了财物，不能认定为侵占罪。

第三、若财物的受损人起诉并拿到判决书，拾得人仍不归还，受损人可以申请法院强制执行。若强制执行时顺利找到了财物，受损人不再有损失，亦不能定性为侵占罪。

第四、若财物受损人起诉并拿到判决书，经强制执行仍不隐匿财物拒不归还，方可界定为拾得人犯了侵占罪。

根据刑法的基本原则，对犯罪嫌疑人进行刑事处罚时必须事实清楚，证据确凿，法律规定明晰。根据刑法的谦抑性原则，能用民法解决的，尽量不用刑法。罪刑已经确定的情况下能轻判的不应科以重刑。

龙城飞将

2009-9-27